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19 de Agosto de 2022

Recusa ao teste do bafômetro e os sinais de alteração da capacidade psicomotora

No texto de hoje vou tratar sobre como era e como é a infração ao art. 165-A e a necessidade de constar no AIT os sinais que comprovam a alteração da capacidade psicomotora

Erica Avallone, Advogado
Publicado por Erica Avallone
há 2 anos

Talvez você não saiba, mas o artigo 165-A só foi inserido no CTB após a Lei 13.281/2016 e este artigo vem para punir o condutor que se recusa a realizar o teste do etilômetro.

Antes de 1º de novembro de 2016, a penalidade por recusa ao teste do etilômetro era tipificada no artigo 165 combinado com o § 3º do artigo 277 do CTB, vejamos o que dizia o antigo artigo 277 do CTB:

Art. 277 - Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob influência de álcool, será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia, ou outro exame que por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.
§ 1º. Medida correspondente aplica-se no caso de suspeita de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.
§ 2º. A infração prevista no art. 165 deste Código poderá ser caracterizada pelo agente de trânsito mediante a obtenção de outras provas em direito admitidas, acerca dos notórios sinais de embriaguez, excitação ou torpor apresentados pelo condutor.
§ 3º. Serão aplicadas as penalidades e medidas administrativas estabelecidas no art. 165 deste Código ao condutor que se recusar a se submeter a qualquer dos procedimentos previstos no caput deste artigo.

Os exames mencionados no artigo 277 eram detalhados pela Resolução do CONTRAN nº 206/06 (apesar de a Lei nº 11.705/08 - Lei Seca - ter sido publicada depois), que depois foi revogada pela Resolução 432 do CONTRAN.

Esses exames eram previstos no artigo 1º, vejam:

Art. 1º A confirmação de que o condutor se encontra dirigindo sob a influência de álcool ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, se dará por, pelo menos, um dos seguintes procedimentos:
I - teste de alcoolemia com a concentração de álcool igual ou superior a seis decigramos de álcool por litro de sangue;
II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro) que resulte na concentração de álcool igual ou superior a 0,3 mg por litro de ar expelido dos pulmões;
III - exame clínico com laudo conclusivo e firmado pelo médico examinador da Polícia Judiciária;
IV - exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.

Isso quer dizer que, mesmo que houvesse recusa ao teste do bafômetro, o condutor poderia ser submetido a outros testes capazes de comprovar que o condutor dirigia sob influência de álcool.

Mas havia um conflito, inclusive com Ação Direta de Inconstitucionalidade, e se dava por causa do artigo 2º desta mesma Resolução:

Art. 2º. No caso de recusa do condutor à realização dos testes, dos exames e da perícia, previstos no artigo 1º, a infração poderá ser caracterizada mediante a obtenção, pelo agente da autoridade de trânsito, de outras provas em direito admitidas acerca dos notórios sinais resultantes do consumo de álcool ou de qualquer substância entorpecente apresentados pelo condutor, conforme Anexo desta Resolução.
§ 1º. Os sinais de que trata o caput deste artigo, que levaram o agente da Autoridade de Trânsito à constatação do estado do condutor e à caracterização da infração prevista no artigo 165 da Lei nº 9.503/97, deverão ser por ele descritos na ocorrência ou em termo específico que contenham as informações mínimas indicadas no Anexo desta Resolução.
§ 2º. O documento citado no parágrafo 1º deste artigo deverá ser preenchido e firmado pelo agente da Autoridade de Trânsito, que confirmará a recusa do condutor em se submeter aos exames previstos pelo artigo 277 da Lei nº 9.503/97.

Pelas pesquisas feitas, a penalidade que vinha sendo aplicada ANTES da Lei 13.281/2016 era um fiasco e anulava essas infrações por causa de dois fatores:

  • Primeiro fator: o § 3º do artigo 277 não era, propriamente, uma infração de trânsito, pelo simples motivo de não constar no Capítulo XV do CTB - “Das Infrações”. Isso porque as infrações de trânsito são previstas a partir do artigo 161 até o artigo 255 do CTB.
  • Segundo fator: a recusa não podia acontecer pela simples recusa propriamente dita, era necessário que houvesse uma causa provável para a autuação e que o agente de trânsito escrevesse no auto de infração quais sinais eram possível constatar pelo consumo de álcool ou substâncias entorpecente e que ele observou no condutor, conforme prevê o artigo 2º da citada Resolução. Esses sinais eram previstos no Anexo da Resolução 206/2006.

Além disso, era necessário que o agente fizesse a seguinte afirmação no auto de infração:

“De acordo com as características acima descritas, constatei que o condutor [nome do condutor] do veículo de placa [placa do veículo], [está/não está] sob a influência de álcool, substância tóxica, entorpecente ou de efeitos análogos e se recusou a submeter-se aos testes, exames ou perícia que permitiriam certificar o seu estado”.

Isso quer dizer que sem essas anotações no auto de infração, o mesmo era (e é) tranquilamente anulado.

Se você se deparar com um auto de infração lavrado ANTES da vigência da Lei 13.281/2016, o qual, no ano de 2020, não está prescrito (prescrição quinquenal - 5 anos) e nele não tiver nenhuma anotação quanto ao sinal de alteração, você poderá alegar que no seu AIT não constam os sinais de alteração da capacidade psicomotora.

Do Art. 165-A e o Recurso Administrativo:

Para regularizar a questão, o legislador optou, então, por criar o artigo 165-A, que passou a punir o condutor que simplesmente “Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277”, com as mesmas consequências jurídicas atribuídas ao condutor que dirigir sob influência de álcool.

Assim, após a Lei 13.281 passamos a ter duas condutas distintas, formalmente previstas no Capítulo XV, destinado às infrações de trânsito: a de influência de álcool (ou substância psicoativa) - art. 165 e a de recusa ao teste do bafômetro - art. 165-A.

Importante destacar que não há nada sobre constitucionalidade ou inconstitucionalidade do artigo 165-A. Não há um posicionamento judicial sobre o tema. E, enquanto isso não acontece, há presunção de constitucionalidade e o artigo 165-A é o que está valendo, ou seja, não podemos impugnar um AIT lavrado com base no art. 165-A porque nele não há marcação/anotação de nenhum sinal de alteração da capacidade psicomotora.

Inclusive não temos argumentos administrativos para falar que a infração ao artigo 165-A do CTB não é infração de trânsito. E a tese de que não é obrigado a produzir provas contra si não pode ser alegada.

E porque a polêmica quanto aos “outros sinais de embriaguez” que não foram escritos no auto de infração existem até hoje?

Porque eles foram mantidos pela Resolução 432/2013, que foi publicada antes da Lei 13.281/2016 e é a atual Resolução para as questões de fiscalização do consumo de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência, para aplicação do disposto nos arts. 165, 276, 277 e 306 do CTB e porque os defensores e muitos julgadores não têm profundo conhecimento sobre a matéria.

Então, se você tiver um caso de recusa (artigo 165-A do CTB) do ano de 2017 por exemplo, e se no auto de infração não constar nenhum sinal de alteração da capacidade psicomotora, na sua defesa você NÃO poderá alegar descumprimento do 5º da Resolução 432 do CONTRAN, já que a simples recusa é infração de trânsito.

É claro que tudo é discutível. Isso porque para que o motorista seja convidado a realizar o teste do bafômetro, é preciso que haja uma suspeita, uma justa causa para isso. E por esse motivo em sua defesa é possível a alegação de descumprimento do artigo 5º da citada resolução.

O principal argumento usado nos recursos contra a “multa pela recusa” é fundamentado, em sua grande maioria, na máxima de que “ninguém é obrigado a criar prova contra si mesmo”, o que costuma ser mencionado, pelos defensores, como uma garantia constitucional, mas, há de se fazer os seguintes esclarecimentos:

1. Não há, na Constituição Federal, disposição EXPRESSA com este teor;

2. Este pretenso direito decorre, na verdade, do direito de não-incriminação e do princípio da presunção de inocência (artigo , inciso LVII, da Constituição Federal), complementado pelo artigo 8º, 2, g) do Pacto de São José, firmado em Costa Rica (também conhecido como Convenção Interamericana de Direitos Humanos), segundo o qual “Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: .... direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada”; (importante notar que se trata de um direito que visa impedir a confissão mediante tortura, para que ninguém seja OBRIGADO a DEPOR contra si mesmo).

3. Apesar deste tratado internacional, do qual o Brasil é signatário, versar sobre direitos e garantias fundamentais, sua validade no Brasil NÃO É equivalente às Emendas Constitucionais, tendo em vista NÃO ter sido aprovado pelo quórum privilegiado previsto no § 3º do artigo da CF/88: “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais” (incluído pela Emenda Constitucional n. 45/04).

O assunto é muito polêmico e, obviamente, não se encerra aqui, mas é importante alertar que a realização dos exames de alcoolemia é, antes de uma OBRIGAÇÃO, um DIREITO de todo cidadão, para demonstrar que não se encontra sob influência de álcool; ou seja, em vez de se dizer que o motorista “não é obrigado a criar prova contra si mesmo”, preferimos defender a ideia de que ele tem “o direito de criar prova que o favoreça”.

Da Recusa ao teste do bafômetro

No momento que o condutor se recusa a se submeter ao teste do bafômetro, o Estado, agindo na qualidade de fiscalizador, presume que ele está dirigindo sob influência de álcool ou de substância psicoativa.

Embora exista a presunção de inocência, o ato de não colaborar ativamente com a fiscalização faz o motorista ser autuado nos termos do art. 165-A, já que essa conduta é uma infração.

Vamos fazer a leitura do art. 165-A:

Art. 165-A Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:
Infração - gravíssima;
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;
Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270.
Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses

Note que temos, na redação do texto, as palavras "permita certificar". Isso quer dizer que o agente de trânsito precisa certificar o que gerou aquela circunstância, ou seja, deve haver uma justa causa ou uma causa provável para a lavratura do auto de infração com base no art. 165-A.

Isso porque, só se certifica o que há dúvida. Além disso, se não for disponibilizado ao motorista outro ou outros procedimentos capazes de certificar a influência de álcool, este AIT poderá ser contestado.

Etapas para recorrer da multa por recusa ao teste do bafômetro

Para recorrer de uma multa, é preciso conhecer a Resolução 918 do CONTRAN sobre a expedição das notificações e fases recursais; a Resolução 900 e Portaria nº 354 da SENATRAN, sobre os requisitos do Auto de Infração e a Resolução 432 do CONTRAN que fala especificadamente da Lei Seca.

A primeira defesa que você pode apresentar contra sua multa, chama-se defesa prévia ou defesa da autuação.

Defesa Prévia ou Defesa da Autuação

É neste momento que você vai identificar os erros formais e impugnar o julgamento da consistência do auto de infração.

Nesta primeira oportunidade você também poderá alegar que sua notificação da autuação chegou fora dos 30 dias (se for o caso).

Se sua defesa for indeferida, ou seja, se ela não for aceita, você poderá apresentar recurso à JARI.

Recurso à JARI

Aplicada a penalidade de multa, caberá recurso em primeira instância na forma dos artigos 285, 286 e 287 do CTB, que serão julgados pelas JARI que funcionam junto ao órgão de trânsito que aplicou a penalidade.

Por exemplo: se sua multa foi aplicada pelo DER, o seu recurso será julgado pela JARI do DER.

Neste momento você poderá alegar TUDO em sua defesa.

Se ainda assim, o seu recurso for indeferido, você poderá apresentar recurso ao CETRAN.

Recurso ao CETRAN

Das decisões da JARI caberá recurso em segunda instância na forma do art. 14, V do CTB.

Somente após esgotados todos recursos é que as penalidades aplicadas poderão ser cadastradas no RENACH - Registro Nacional de Condutores Habilitados.

Isso quer dizer que a penalidade de multa, só vai cair na sua CNH depois de esgotar as fases recursais.

Por isso é importante recorrer até o final. As mesmas etapas servem para você recorrer do processo de suspensão do direito de dirigir por 12 meses, que é uma consequência da infração ao art. 165-A do CTB.

Referências: CTB Digital

Neste link você pode acessar todas as Resoluções do CONTRAN.

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